Состоявшаяся в 1930-е гг. полемика К. Шмитта и Г. Кельзена о гаранте конституции наглядно демонстрирует взаимосвязь между постулируемым основанием действительности правопорядка, определением существа и границ юстиции и моделью гарантии конституции. К. Шмитт выделяет три основания действительности права: норма (нормативизм), решение (децизионизм), порядок (институционализм). Исходя из мышления о праве как о конкретном порядке, ученый предлагает собственную модель конституционной гарантии - гаранта конституции «в институциональном смысле», под которым он понимает главу государства, охраняющего порядок посредством чрезвычайных и потенциально беспредельных полномочий. В конкретной конституционной ситуации Веймарской республики таким гарантом, по его мнению, является президент. Суд интерпретируется немецким юристом как институт конкретного порядка. Институциональное мышление К. Шмитта определяет границы юстиции - ими является «политическое», понимаемое им как экстраординарное по степени интенсивности разделение на публичных «друзей» и «врагов». Выходя за указанные границы, суд оказывается в сфере политической борьбы, где невозможны независимость, нейтральность и объективность, а следовательно, и юстиция. Эти представления о существе и границах юстиции составляют теоретический базис, на котором К. Шмитт строит критику судебной модели гарантии конституции, разработанной Г. Кельзеном. Г. Кельзен редуцирует правопорядок к иерархичной системе норм, действительность которых проистекает из так называемой основной нормы. Из нормативистской позиции Г. Кельзена в определении основания действительности правопорядка логически следует тезис о тождестве правотворчества и правоприменения, что, в соединении с принятой им аксиомой независимости судебной власти, составляет теоретический базис предложенной австрийским правоведом судебной модели гарантии конституции. Критикуя взгляды Г. Кельзена, К. Шмитт выдвигает тезис о том, что конституционный судья, разрешая сомнения относительно содержания конституционной нормы, фактически создает ее содержание самостоятельно, т.е. принимает политическое решение, действует как конституционный законодатель. Политизация юстиции является частным случаем эскалации «политического», от которой призван защищать порядок «гарант в институциональном смысле». Следовательно, конституционный судья обнаруживает себя как новый суверен, из-за чего возникает угроза удвоения суверена и распада политического единства. Таким образом, источник разногласий между двумя знаковыми для XX в. правоведами находится отнюдь не в области прагматического рассуждения о целесообразности и эффективности какой-либо из моделей гарантии конституции, но в различной трактовке ими оснований действительности правопорядка, что обусловливает их диаметрально противоположные подходы к определению существа юстиции и ее границ.
