Экономический анализ права Чикагской школы необходимо рассматривать как составную часть движения «Право и экономика». Классический экономический анализ права (30-е – 70-е годы XX века), связанный с возникновением и деятельностью Чикагской школы экономического анализа права (Г. Беккер, Р. Коуз, Г. Калабрези, Г. Манне, Р. Познер), объединяется в рамках движения «Право и экономика» с теориями общественного выбора (Дж. М. Бьюкенен, М. Олсон, Г. Таллок) и институционального подхода (Т. Веблен, Д. Р. Коммонс, У. Дж. Самуэльс, Р. А. Соло, А. А. Шмид). Современный, постклассический этап развития идей «Права и экономики» (с 1980-х годов по настоящее время), характеризуется выдвижением на лидирующие позиции наряду с Чикагской школой неклассической Австрийской школы (Л. Мизес, Ф. Хайек, И. Кирцнер, Г. С. Креспи, Р. Кордато М. Риццо, М. Ротбард,), новой институциональной экономики (Г. Лайбкэп, Д. Норт, Т. Эггертсон), нью-хейвенская школы права и экономики (школы правовых реформистов или прогрессивной школы) (С. Роуз-Аккерман, С. Шавель), современного гражданского республиканизма (Д. Мэдисон, Р. Эпштейн), поведенческой экономики права (К. Джоллс, Д. Канеман, К. Р. Санстейн, Р. Талер).
Экономический анализ права – направление в современной теории и философии права, получившее наибольшее распространение в США, имеющее представителей в Великобритании, Голландии, Германии, Австрии, Италии, Швеции, Норвегии, Бразилии и в других странах. Это междисциплинарное знание, формирующееся при участии экономистов, правоведов, математиков, социологов, психологов, биологов, антропологов, нейроученых и др.
При реализации проекта изучены работы зарубежных исследователей в области частного права, философии, философии права, экономического анализа права и экономики: Дж. Амбека, К. Арроу, Г. Беккера, И. Бентама, Л. Бернштейна, Б. Батлера, Б. Брожека, С. Вельяновски, Е. Вейнриба, С. Ванатта, Т. Гьяро, Р. Дворкина, Г. Демсетца, С. Дикина, В. Домнарски, И. Канта, Г. Калабрези, Л. Каплоу, Н. Калдора, И. Кирцнера, Э. Китча, Дж. Р. Коммонса, Р. Коуза, Л. Коэна, Дж. Коулмана, Э. Кронмана, К. Матиса, Дж. Майкла, Д. Канемана, Р. Кордато, Л. Лессига, К. Матиса, Дж. Майкла, Н. Меркуро, С. Медема, Л. Ф. Мизеса, Г. О’Дрисколла, В. Парето, А. С. Пигу, Р. Познера, Э. Познера, Дж. Ролза, М. Риццо, М. Ротбарда, П.А. Самуэльсона, К. Санстейна, А. Сена, А. Смита, Дж. Стиглера, Е. Стрингама, Т. Сцитовски, А. Тверски, Г. Л. А. Харта, Ф. А. Хайека, Дж. Хикса, О. Хеффе, О. В. Холмса, С. Шавеля, Э. Фиттипальди, Дж. Финниса, М. Фридмана, Р. Элликсона и др.
Большое значение для исследования имели данные, полученные специалистами в области эволюционного развития, психологии и нейронаук: И. Бауэром, Ф. де Ваалем, М. Газзанигой, А. Дамасио, Ч. Дарвиным, Д. Канеманом, В. Ключарёвым, К. Ленманом, М. Либерманом, Т. Метцингером, С. Пинкером, Д. Рицолатти, Н. М. Сланевской, Д. Ф. Сваабом, Д. А. Фодором, Д. Чалмерсом, А. Н. Шестаковой, А. Шмидтсом, Д. Эдмонсом, М. Якобони и др.
Философско-правовые выводы делались также на основе анализа трудов российских философов, экономистов и правоведов: С. С. Алексеева, А. А. Алпатова, М. В. Антонова, В. В. Архипова, А. А. Бальсевич, М. А. Беляева, В. А. Вайпана, Г. А. Гаджиева, А. Б. Дидикина, А. П. Заостровцева, И. А. Ильина, Р. И. Капелюшникова, А. Г. Карапетова, И. Ю. Козлихина, В. В. Колесникова, А. М. Лушникова, Д. И. Луковской, Л. С. Мамута, В. С. Нерсесянца, В. В. Оглезнева, М. И. Одинцовой, Е. Б. Пашуканиса, Л. И. Петражицкого, А. В. Полякова, В. Ф. Попондопуло, В. С. Соловьева, В. Л. Тамбовцева, Е. В. Тимошиной, Ю. А. Тихомирова, Е. А. Тимофеева, И. Л. Честнова, В. А. Четвернина, А. В. Шмакова и др.
Установлено, что основополагающие для экономического анализа права идеи были разработаны в трудах А. Смита и И. Бентама. Смит первым выдвинул и обосновал идею «невидимой руки рынка», которая регулирует экономическое поведение индивидов естественным образом. Английский экономист разработал также концепцию «безучастного свидетеля», которую можно рассматривать как один из первых моральных ограничителей безграничного эгоизма максимизаторов своей полезности. Развитие идей А. Смита было продолжено представителями Чикагской школы экономического анализа права, что выразилось в построении теории рыночного равновесия и модели идеальной конкуренции. Утилитарная идея максимизации удовольствия, развитая в работах И. Бентама, была модернизирована и использована Р. Познером для обоснования своей собственной нормативной теории максимизации богатства.
Мыслителем, предвосхитившим экономический анализ права, можно считать петербургского профессора Л. И. Петражицкого. Он смог обосновать экономический характер формирования норм института римского права restitutio fructus consumpti, а также предложил психологическое обоснование этого правового феномена. Установлено, что Петражицкий выявил «естественное» распределение ресурсов в экономике, что можно рассматривать как первый шаг на пути создания теоремы, получившей впоследствии название «теорема Коуза». Мыслитель также доказал, что трансформации в соответствии с экономическими законами подвержены не только нормы общего права, но и нормы права континентального. Тем самым были опровергнуты заявления некоторых ученых о том, что принципы экономической эффективности распространяются только на нормы общего права. Нормы права Петражицкий рассматривал как стимулы (в бихевиористском смысле) для формирования правового поведения и социального правосознания, соответствующего «правовой совести» и аксиомам интуитивного права.
Экономический анализ Чикагской школы права основан на следующих идеях: индивиды являются рациональными максимизаторами своей полезности как в условиях рыночного так и нерыночного поведения; они реагируют на ценовые стимулы; правовые нормы и правовые результаты их применения должны оцениваться на основе характеристик их эффективности (максимизации богатства в монетезируемом виде), также и принятие юридических решений должно способствовать повышению эффективности, а при осуществлении государственной политики в области правотворчества и правоприменения необходимо стремиться к минимизации транзакционных издержек.
Развитие этих идей нашло завершение в трудах Р. Познера, который использовал теорему Коуза в качестве нормативного обоснования распределения прав на ресурсы. Эффективность, понимаемая как максимизация прибыли, стала использоваться в качестве критерия морального в праве и распространяться на все виды общего права.
Теоретико-правовые и философско-правовые взгляды Р. Познера на право менялись с течением времени, и после занятия им должности судьи Апелляционного суда США претерпели значительную трансформацию от утилитаризма в сторону юридического прагматизма. Тем не менее, теория максимизации богатства Р. Познера осталась в границах ограниченного утилитаризма.
В конце ХХ века произошло становление Новой Чикагской школы экономического анализа права, представители которой в значительной мере отказались от использования ортодоксального экономического анализа Чикагской школы и большое внимание уделяли регулированию социального поведения с помощью самоорганизующихся на основе принципа минимизации транзакционных издержек социальных норм. Сторонниками данного подхода было доказано, что социальные нормы, большинство из которых не формализованы государством, могут вытеснять и замещать официальные, но неэффективные правовые нормы.
В основе такого замещения лежит тот же экономический механизм, который был раскрыт Петражицким в его ранних цивилистических работах, а также интуитивные представления о справедливости, релевантные идее аксиоматического интуитивного права Л. И. Петражицкого. Установлено, что существование аналогичных общезначимых (универсальных, аксиоматических) представлений о справедливости и морали на уровне социальной интуиции подтверждается данными эволюционной теории, антропологии, психологии, социологии и когнитивных наук (работы С. Пинкера, Р. Сапольски, А. Дамасио, Д. Канемана, С. Деана, К. Ламберта, М. Либермана, И. Бауэра, И. Морриса, Р. Райта, Д. Деннета, В.С. Рамачандрана, Ф. де Вааля, Э. Эриксона, В.А. Ключарева, С. Милгрэма и др.).
Были проанализированы альтернативные подходы в экономической науке к понятию эффективности и благосостояния. Особое внимание уделено подходу австрийской экономической школы, главными представителями которой являются Л. Мизес и Ф. Хайек. Их идеи были развиты М. Ротбардом и И. Кирцнером, что привело к построению альтернативных теории благосостояния, отличных от построений Чикагской школы. Главными постулатами австрийской школы стал отказ от нереалистичной концепции рыночного равновесия и признание свободы интересов участников рыночного обмена. Одним из вариантом подобных теорий стала теория каталлактической эффективности Роя Кордато, которая убедительно обосновывает неработоспособность теоремы Коуза при разрешении правовых конфликтов, а следовательно, и неубедительность познеровской концепции максимизации богатства.
Между эффективностью, которая рассматривается в рамках Чикагской школы через принцип максимизации богатства (прибыли) и справедливостью, понимаемой как моральная интуиция, разделяемая большинством членов общества, неизбежно возникает конфликт, который не может быть разрешен в рамках ортодоксальной Чикагской модели и требует иного понимания принципа максимизации богатства и характера его связи с моральной основой права. В ходе реализации заявленного проекта было выявлено существование ценностей, которые не могут быть охвачены понятием богатства в монетарном смысле. Сделан принципиальный вывод о том, что первоначальное определение Познером богатства необходимо расширить и включить в него немонетарные блага.
Познер правильно отметил связь, существующую между максимизацией социального богатства и «протестантскими добродетелями» (моральной интуицией справедливости), которые, по сути, являются социальными нормами по снижению транзакционных издержек. Но он не смог раскрыть генезис, смысл и содержание моральной интуиции.
Подобные сложности объяснимы по причине неопределенности самого понятия транзакционные издержки. Многие авторы посвятили свои работы феномену транзакционных издержек, но не смогли продвинуться далее того, чтобы определять их как издержки, возникающие при обмене. Более последовательным в их анализе был канадский экономист Д. В. Аллен, который указал, что транзакционные издержки — это ресурсы, используемые для установления и поддержания прав собственности, включающие в себя ресурсы, используемые для защиты и захвата прав собственности, плюс любые дополнительные расходы, возникающие в результате любой потенциальной или реальной защиты и захвата таких прав. Определение Аллена имеет то очевидное преимущество, что оно указывает на понятия защиты (protect) и захвата (capture) прав собственности, чего ранее не упоминалось, вместе с тем это понятие исключает из транзакционных издержек издержки чисто технические, например транспортные расходы. Это определение важно тем, что впервые в экономической литературе транзакционные издержки были увязаны с психическим состоянием субъектов, которые взаимодействуют по поводу извлечения прибыли при обмене товарами и услугами. В данном случае Аллен определил их взаимодействие через понятия защиты и захвата прав собственности, однако необходимо посмотреть на эту проблему еще шире, поскольку в юриспруденции значимы не только обмен благами и защита прав собственности, но и предотвращение конфликтных взаимодействий по поводу любых ограниченных ресурсов, в том числе тех, права собственности на которые вообще не могут быть установлены.
Такие конфликтные взаимодействия сопряжены с моральными издержками. Моральные издержки возникают из-за человеческого желания служить своим собственным интересам, не придавая значения интересам (собственности, благополучию, здоровью и вообще любым ценностям) других людей, и они являются одним из основных препятствий для полноценных транзакций. Была выдвинута гипотеза, согласно которой моральные издержки, воспринимаемые обществом как нарушение общепринятых и общепризнанных представлений о справедливости и моральной обоснованности каких-либо действий, являются составной частью транзакционных издержек.
Сделан вывод о том, что основной целью модернизированной теории максимизации благосостояния должно быть построение такой правовой системы, которая опираясь на теорию рационального выбора, анализ издержек и выгод, а также на выявленный ценностный универсализм в представлениях об общественном благе, сведет к минимуму наличие транзакционных издержек на всех уровнях правого регулирования. Такая максимизация в интересах всего общества позволяет говорить не о максимизации богатства каждого индивида только в монетарном контексте, а о максимизации благосостояния общества. Похожими идеями руководствуются некоторые представители современной (новой) Чикагской школы экономического анализа права (Л. Лессиг, К. Санстейн, Э. Познер и др.).
Альтернативную теорию максимизации социального благосостояния можно обосновать на теории социальной рациональности человеческого поведения, включающего максимизацию благосостояния как на основе инструментальных, так и универсальных моральных и правовых ценностей, в том числе, принципах каталлактической эффективности (принципах построения идеальной институциональной среды). Эти принципы, в основе которых лежит принцип взаимного правового признания, суть следующие: a). Лица должны обладать равной правосубъектностью (включая все права человека и гражданина, которые имеют неотчуждаемый характер). С экономической стороны, это будет выражаться, в первую очередь, в возможности обладания правами собственности; b). Права собственности должны быть максимально широкими; с). Преследуя свои цели, лицо не имеет права нарушать права других лиц; d). Правовые нормы должны стремиться к максимальному снижению транзакционных (в том числе, моральных); e). Правовые нормы должны строиться с учетом понятия «социальной рациональности» индивидов, которое не тождественно понятию традиционной экономической рациональности и основано на кооперации (солидарности), уважении человеческого достоинства и альтруизме; f). Исходным и окончательным критерием для проверки правовой нормы на требования идеальной институциональной среды является ее соответствие условиям принципа взаимного правового признания. Принцип взаимного признания выступает философским коррелятом моральной интуиции и интуитивной справедливости, имея своими историческими прообразами категорический императив Канта (человек есть цель, а не средство), Золотое правило морали (относись к другому так, как ты хотел бы, чтобы относились к тебе) и христианскую заповедь (возлюби ближнего твоего, как самого себя).
Предпосылки для подобного, по сути коммуникативного, понимания права можно найти уже в философии Аристотеля и Г. Гроция. Значительный вклад в ее развитие сделали немецкие мыслители И. Кант, И. Г. Фихте и особенно Г. Ф. В. Гегель. В современной западной социальной философии и философии права данную проблематику в самых разнообразных контекстах успешно разрабатывали и разрабатывают М. Вебер, М. Бубер, А. Кожев, Г. Мид, Э. Левинас, Ж.-П. Сартр, Л. Фуллер, Дж. Ролз, П. Рикёр, Р. Дворкин, Ч. Тейлор, Ю. Хабермас, А. Хоннет, О. Хёффе, Ф. Фукуяма и др.
Приоритетность взаимного правового признания в межчеловеческих отношениях, включая отношения экономические, обосновывается как с позиций современной философии, культурологии, антропологии, так и при помощи данных когнитивных наук (в том числе, нейроэкономики) и человеческого опыта. Современные нейробиологи доказывают, что человек по своей биосоциальной природе склонен к кооперации (за которой стоит взаимное признание). Если генетические структуры человека поддерживаются соответствующими условиями окружающего мира, то человек, благодаря определенным системам, имеющимся в его организме, предстает существом, ориентированным на кооперацию и “человечность”. Человеческая агрессия с этих позиций рассматривается как защита от боли, возникающей в виде реакции организма на социальную изоляцию, на разрушение социальных коммуникаций. С несколько других позиций, но по сути к аналогичным выводам пришел один из родоначальников Чикагской школы экономического
анализа Г. С. Беккер. Беккер, в частности, высказал мысль о том, что у альтруистов в процессе естественного отбора больше шансов на выживание. Создавая семьи, именно альтруисты стремятся иметь больше детей, чем эгоисты; они больше вкладывают в своих детей и получают большую отдачу от них, когда они становятся взрослыми. Поэтому, по мнению Беккера, альтруизм должен с течением времени распространяться на все большее количество семей.
Эти выводы дают дополнительные основания к тому, чтобы и саму природу права стараться понять не просто как инструмент власти, господства и подавления, но как средство для развития человеческой личности, для разрешения социальных конфликтов, средство, настроенное (благодаря взаимному правовому признанию) на справедливость и взаимодействие (социальную коммуникацию). В таком же духе выстраивает свою концепцию «кооперативной игры» представитель современной Чикагской школы экономического анализа права Эрик Познер. Люди, по его мнению, придерживаются символического (коммуникативного) поведения, потому что они хотят склонить других к сотрудничеству и передают для этого соответствующие сигналы (тексты). Основным мотивом человеческого поведения у Познера является осознание наличия взаимных выгод от сотрудничества. Те, кто ценит долгосрочные выгоды от отношений сотрудничества с другими, готов нести и издержки, связанные с поддержанием такого сотрудничества.
На основе этих идей в рамках проекта сформулирована гипотеза, согласно которой максимизация социального благосостояния имеет место тогда, когда ее монетизируемая составляющая максимизирована за счет минимизации транзакционных издержек (включая издержки моральные). Использование данного вывода и лежащих в его основе принципов в правовой политике позволит связать экономическое развитие общества с морально-правовыми ценностями, обеспечивая баланс свободы и ответственности, интересов личности и общества, эгоизма и альтруизма, справедливости и благосостояния.
Соединение личного и общественного имеет место при взгляде на право как на единство прав и обязанностей сторон правовой коммуникации. Обязанности, как и права, всегда отсылают к социальным и государственным институтам. Реализация обязанностей по своему коммуникативному смыслу есть акт социальной солидарности, и чем больше осознание необходимости исполнения обязанностей будет отходить от модели исключительно собственной выгоды, тем более альтруистичным и моральным будет становиться право. К такого рода моральному осмыслению собственных обязанностей может подталкивать осознание справедливости как взаимного признания, признания взаимной свободы и взаимного достоинства.
Данный проект можно рассматривать как современный (постклассический) российский вариант обоснования необходимости возрождения проекта естественного права, о необходимости возрождения которого говорили уже петербургские и московские ученые в начале прошлого столетия вплоть до утверждения монопольного господства в стране советской власти.